האם הרפורמה המשפטית מאיימת על הדמוקרטיה הישראלית?

מאת אלכס ספיאן

אם אתם מאמינים למה שכלי תקשורת מסוימים – בישראל ובעולם – מספרים, תוצאות הבחירות האחרונות מבשרות את סופם של הדמוקרטיה ושלטון החוק בישראל. הכל בגלל שהממשלה החדשה מתעתדת לבצע רפורמות נרחבות על מנת לתקן את מה שהיא רואה ככוח רב מדי המצוי בידיהם של בית המשפט העליון וגורמים אחרים במערכת המשפט.

מי שמוביל את הרפורמות הוא שר המשפטים החדש יריב לוין. לוין הסביר כבר לפני הבחירות שמטרתו היא לסיים את "שלטון השופטים" ולהפחית מכוחו של היועץ המשפטי לממשלה. לאחר הבחירות הוא פירט את תכניתו במסיבת עיתונאים, והסביר כי לבג"ץ עדיין תהיה יכולת מוגבלת לבטל חוקים.

התגובה התקשורתית לרפורמות המתוכננות של לוין הייתה סוערת. כותב הטורים תומאס פרידמן כתב ב'ניו יורק טיימס':

הקואליציה של נתניהו תקפה את המוסדות העצמאיים החיוניים העומדים בבסיס הדמוקרטיה הישראלית ואחראיים על, בין היתר, הגנה על זכויות מיעוטים.

מאמר המערכת של ה'ניו יורק טיימס', תחת הכותרת "האידיאל של דמוקרטיה במדינה יהודית נתון בסכנה", גינה את הממשלה החדשה עקב תכניותיה לקצץ בכוחו של בית המשפט העליון. גם הדיווח ב'לוס אנג'לס טיימס' ציטט את נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה שהאשים כי הרפורמות "יחלישו את האיזונים והבלמים הקיימים בין זרועות הממשל".

כמה שופטי עליון בדימוס התבטאו אף הם בביקורתיות רבה נגד הרפורמה. למשל, מני מזוז הכריז כי ישראל עלולה להפסיק להיחשב לדמוקרטית, ונשיא העליון לשעבר אהרון ברק טען כי מדובר ב"מלחמה נגד הדמוקרטיה".

האם יש הצדקה למקהלה הזועקת על אובדן הדמוקרטיה? האם מה שהיא למעשה עוצמה שיפוטית בלתי מוגבלת היא הנורמה במדינות דמוקרטיות, כפי שרומזים המבקרים? והאם ישנם שופטי עליון לשעבר אחרים שעשויים דווקא להסכים עם רוחן של הרפורמות, ולהתנגד לאקטיביזם השיפוטי?

שאלת ההתגברות: הגבלה או חיסול של הביקורת שיפוטית

בעולם ישנן דוגמאות לבית משפט עליון שאין לו כוח בלתי מוגבל לפסול חקיקה. למשל בבריטניה, הפרלמנט הוא העליון על הרשויות האחרות. לפי אתר האינטרנט של הפרלמנט הבריטי:

ריבונות הפרלמנט היא עקרון חוקתי בריטי. העיקרון הופך את הפרלמנט לסמכות החוקית העליונה בממלכה, והוא יכול לחוקק או לבטל כל חוק. ככלל, בתי המשפט אינם יכולים לפסול את החקיקה שלו, ואף פרלמנט אינו יכול להעביר חוקים שהפרלמנטים הבאים לא יוכלו לשנות.

בהתאם לעיקרון של "ריבונות הפרלמנט", אתר האינטרנט של בית המשפט העליון הבריטי מצהיר:

בניגוד לבתי משפט עליונים במקומות אחרים בעולם, לבית המשפט העליון בבריטניה אין היכולת לבטל חקיקה שהועברה על ידי הפרלמנט הבריטי. תפקידו של בית המשפט העליון הוא לפרש את החוק ולפתח אותו היכן שהדבר הכרחי, ולא לעצב את המדיניות הציבורית.

 למעשה, עד אוקטובר 2009 בבריטניה לא היה בית משפט עליון, ו-ועדת העררים של בית הלורדים שימשה כבית המשפט הכי גבוה במדינה.

במילים אחרות, לפי המבקרים, הדמוקרטיה הישראלית תהיה נתונה בסכנה חמורה, וישראל אף עלולה להפסיק להיות דמוקרטית, במקרה בו המדינה תהיה דומה יותר לבריטניה.

בניגוד לזעקות לפיהן הרפורמה במשפט מסוכנת וחסקת תקדים, ההיפך הוא הנכון: ההמצאה של בג"ץ כי יש לו הזכות לביקורת שיפוטית על חקיקה היא זו שהייתה חסרת תקדים, והרפורמה רק מחזירה באופן חלקי את המצב לסטטוס-קוו ששרר לפני 1992. באותה שנה, השופט האקטיביסט ולאחר מכן נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק הכריז כי העברת חוקי יסוד מסוימים על ידי הכנסת העניקה לבית המשפט את היכולת לפסול חוקים של הכנסת, ונתנה בידי השופטים "כלי נשק בלתי קונבנציונליים".

עם זאת, לפי חבר הכנסת דאז מיכאל איתן, אף אחד בשעתו לא חשב כי חוקי היסוד החדשים יוצרים חוקה ומאפשרים לבית המשפט לבטל חקיקה.

להיטותו של ברק להמציא ולהשתמש בכלי נשק משפטיים אלו הביאה את ריצ'רד פוזנר, המשפטן המהולל ולשעבר שופט בבית המשפט לערעורים של ארצות הברית, לבקר אותו ולכנותו "עריץ נאור", "שודד ים משפטי" ו"גזלן".

ב-1995, בית המשפט העליון עשה שימוש ראשון בכלי נשק אלו בתיק בנק מזרחי נגד מגדל, ואותת כי השופטים אכן לקחו לעצמם את הזכות לביקורת שיפוטית על חקיקה, למרות העובדה שלזכות זאת לא היה בסיס בחוק או במסורת הישראלית.

דוגמה נוספת למדינה בה הפרלמנט הוא הריבון היא ניו-זילנד, כפי שמובהר על ידי משרד המשפטים שלה:

המערכת המשפטית אינה יכולה להתערב בהחלטות הפרלמנט (הרשות המחוקקת), כגון ההחלטה להעביר חוק. עם זאת, המערכת המשפטית יכולה לבחון את פעולות הרשות המבצעת, על מנת לראות האם היא פעלה במסגרת הסמכויות שניתנו לה בחקיקה. לכך קוראים ביקורת שיפוטית.

שימו לב שהביקורת השיפוטית מוגבלת לפעולותיה של הרשות המבצעת, אבל לא של הפרלמנט, שנשאר הרשות העליונה.

קחו גם את קנדה לדוגמה: בעוד בית המשפט העליון במדינה מעולם לא ניסה לתפוס את הסמכות לביקורת שיפוטית, ניתנה לו גרסה מוגבלת של הסמכות כשהפרלמנט העביר את אמנת הזכויות והחירויות הקנדית ב-1982. מדובר בגרסה מוגבלת, כיוון שסעיף 33 של האמנה כולל פסקת התגברות המאפשרת לפרלמנט הפדרלי ואף לבתי המחוקקים המחוזיים להעביר חקיקה המתגברת על הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון למשך תקופה של חמש שנים.

כך, החזרתו של אמצעי המאפשר את ריבונות הפרלמנט לכנסת ישראל, זכות אבסולוטית בה החזיקה במשך 44 השנים הראשונות מקום המדינה, אינה מעשה רדיקלי, חסר תקדים או מסוכן.

שאלת מינוי השופטים בישראל

גם הרפורמה המוצעת במינוי שופטים זכתה למנה הגונה של ביקורת.

נכון להיום, ועדה למינוי שופטים בת תשעה חברים היא הממנה את השופטים, כולל שופטי העליון. בוועדה חברים שלושה שופטים מבית המשפט העליון, כולל נשיאת בית המשפט, שני חברים מלשכת עורכי הדין, שר המשפטים ושר נוסף, ושני חברי כנסת, שבאופן מסורתי אחד מהם הוא חבר הקואליציה והשני חבר האופוזיציה. בניגוד לרוח הדמוקרטיה, אין כל שקיפות ולציבור אין כל מושג לגבי האופן בו מתקבלות החלטות הוועדה, והסיבות להן.

מינוי שופט דורש שבעה קולות בעדו, מה שלמעשה מעניק לשופטי העליון וטו על מינויים לבית המשפט העליון והערכאות הנמוכות יותר. הווטו אף מועצם לאור העובדה שחברי לשכת עורכי הדין עלולים למצוא עצמם טוענים לפני השופטים, ולפיכך יש להם תמריץ להצביע יחד עימם.

יתר על כן, לפי מחקר של התנועה למשילות ודמוקרטיה, שיטת מינוי השופטים הישראלית היא ייחודית:

בקרב המדינות הדמוקרטיות הגדולות, אין ולו מדינה אחת ששיטת מינוי השופטים בה דומה למצב בישראל. כאן, לגורמים בלתי נבחרים שהם השופטים ונציגי לשכת עורכי הדין יש רוב בוועדה, כאשר נציגי הציבור נמצאים במיעוט וזקוקים לדילים והסכמות כדי לאשר מינוי שופט.

במילים אחרות, גם כאן המבקרים טוענים באופן מתמיה כי הדמוקרטיה הישראלית תהיה נתונה לאיום חריף אם היא תידמה יותר למדינות כגון ארצות הברית, צרפת, קנדה, שוודיה, שווייץ ובלגיה, אם נציין רק כמה מדינות דמוקרטיות.

בעוד כמה אקדמאים ישראלים היללו את שיטת מינוי השופטים כטהורה ונקייה מפוליטיקה, במציאות תמיד יהיה פיתוי להשפיע על התוצאה באמצעות דילים עם חברי הוועדה. למרבה הצער, אין מדובר במצב היפותטי – כבר היו טענות אמינות על כך שאישה שביקשה להתמנות לשופטת קיימה יחסים עם אחד מחברי הוועדה לשם כך. לפיכך, נדרש זיכרון קצר במיוחד כדי להגן על השיטה הנוכחית.

בנוסף, באמצעות מתן זכות וטו לשופטי העליון במינוי מחליפיהם, השיטה מבטיחה שבית המשפט יישלט על ידי אידיאולוגיה דומיננטית אחת, וידיר בעלי עמדות מנוגדות.

שוב, אין מדובר בדברים בעלמא – הדרה כזאת התרחשה בעת הניסיון למנות את רות גביזון ז"ל לבית המשפט העליון ב-2005. גביזון הייתה פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית, שזכתה בפרסים רבים ובהכרה על הישגיה – כולל פרס ישראל – וזכתה לשם עולמי בזכות האינטלקט והיושרה בהם ניחנה. גביזון הייתה גם הייתה שייכת לשמאל הישראלי – והייתה ממייסדי האגודה לזכויות האזרח. ברם, היא התנגדה באופן גלוי לאקטיביזם השיפוטי ולשלטון השופטים וטענה כי הוא מנוגד לדמוקרטיה ופוגע בבית המשפט.

אך במהלך מכוון נגד ריבוי דעות ועמדות, אהרון ברק דאג להרחיק את גביזון מכס השיפוט, מכיוון שהוא חשש שמא היא עלולה להניא את בית המשפט מהאקטיביזם השיפוטי. הוא כנראה צדק – גביזון אכן היוותה יריב אינטלקטואלי ראוי והייתה ידועה כמי שיכולה לבנות קונצנזוס ולמצוא מכנה משותף גם עם ברי-פלוגתא.

הרחקתה של מלומדת כרות גביזון מבית המשפט מסיבות פלגניות וקטנוניות שכאלה היא הטיעון הטוב ביותר לטובת סיום הנוהג של מתן השפעה לשופטים בעניין מי יהיו מחליפיהם, שלא לדבר על זכות וטו. נראה שאין ספק שאם היא הייתה חיה היום, היא הייתה תומכת בצמצום הביקורת השיפוטית על החקיקה אותה אהרון ברק המציא יש מאין, וגם ברפורמה על שיטת מינוי השופטים, כך שישראל תהיה קרובה יותר למקובל בדמוקרטיות אחרות.

היו גם כמה שופטי עליון בדימוס שהביעו את חששותיהם מהאקטיביזם השיפוטי הקיצוני שאהרון ברק הנהיג בשעתו, ושהתקשורת כיום מאמצת. למשל, נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי הדהד רבות מהביקורת של רות גביזון בראיון ל'הארץ':

אני חושב שהנשיא אהרן ברק לא השלים ולא משלים עם המקום הראוי שצריך להיות לבית המשפט בין רשויות המשטר שלנו… בית המשפט נכנס לתוך מים עמוקים מדי. לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות. והדבר הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים. ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האמון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות. כי כאשר בית המשפט מייצג דעה מסוימת, פרוגרסיווית ככל שתהיה, הוא מקומם חלק ניכר של הציבור שמתחיל לתקוף אותו בצורה גסה…

…כאשר בית המשפט הסתמך על חוקי היסוד החדשים על מנת לקחת לעצמו את הסמכות לפסול חקיקה ראשית של הכנסת. הוא עשה זאת כשישב בהרכב של תשעה שופטים בפרשת בנק המזרחי – חוק גל. ומאז, צעד אחר צעד, הוא משתלט על חקיקת הכנסת.

גם נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר, אמר בראיון כי ישנם נושאים השייכים לרשויות המחוקקת והמבצעת וכי לא הכל שפיט – ישנם תחומים שבית המשפט צריך להימנע מלהתערב בהם.

הרפורמה המשפטית היא נושא השנוי במחלוקת חריפה בישראל וגם מחוץ לה. זה מדגיש את הצורך לדון בה באופן רציונלי ומפוכח, ללא איומים מנופחים והאשמות העלולות להיות מסוכנות, כאילו הרפורמה תחסל את הדמוקרטיה בישראל. תפקידו של בית המשפט העליון היה אחד מנושאי הבחירות שהביאו להקמת ממשלת ישראל הנוכחית, ובמהלכן ח"כים רבים קראו לרפורמה, כולל דודי אמסלם, אמיר אוחנה ויריב לוין.

"לבחירות יש השלכות" – אמר נשיא ארה"ב ברק אובמה כשהוא ניצב מול עמיתיו הרפובליקנים. אובמה צדק, אך הוא היה עושה בחכמה אם היה שוקל גם את דרכה של רות גביזון, שטענה כי שינויים גדולים צריכים להיעשות כחלק מעסקת חבילה, במסגרת משא ומתן ובהסתמך על קונצנזוס נרחב. הצדדים הניצים בוויכוח על הרפורמה המשפטית יצאו גם הם נשכרים אם יקשיבו לדבריהם של אובמה ושל גביזון.

המאמר התפרסם לראשונה באתר CAMERA באנגלית. עיבד ותרגם לעברית: שלומי בן מאיר